围城之外:一、通奸
      通奸,是指已有配偶的人又与他人秘密地、临时性地发生两性关系的行为,双方没有居住或生活在一起。通奸的双方,对内不共同生活,对外不以夫妻名义。
      对于通奸行为,一般采取批评教育措施,但情节恶劣,屡教不改的,可采取行政处分、纪律处分或民事制裁等措施。因通奸行为引起其它后果,构成犯罪的,按照《刑法》有关条文处罚。
      1979年之前,法律上有通奸罪。随着社会的发展,以法律手段追究一般的婚外通奸行为已不太可能(当然,仍有许多人建议设立通奸罪)。
      当然社会的一夜情的概念比通奸的概念要大,也要好听,也要文明。但是确实整个社会对婚外情的容忍度变化得也太快了。

      围城之外:二、姘居
      姘居,非法同居的其中情形之一,是指已有配偶的人又与他人同居的行为。姘居双方虽然共同生活,但对外不以夫妻名义,缺乏长久共同生活目的,或长或短的临时性公开同居,所以不同于事实上的重婚。构成姘居的行为,必然具备以下条件:1.至少有一方有配偶;2.双方公开共同生活;3.对外不以夫妻名义。姘居古已有之,任何国家、任何时期,姘居都不在婚姻之列。
      也有人认为姘居,是指男女双方未经结婚而临时在一起以夫妻名义共同生活,包括了未婚男女之间的同居,不构成重婚罪。
姘居是人们常耳熟能详的一个概念,词典中的解释为:非夫妻而同居的不正当的男女关系,实为非法同居的定义。笔者认为,姘居应是已有配偶的人与婚外他人进行同居的行为,其同居状态是短期的,不稳定的, (连续性一般限为6个月以下),其关系随时可出于双方或一方的意愿而结束,是非法同居中的一种。如果与婚外异性持续稳定的居住,应是离婚损害赔偿的法定情形之一。如果是对外以夫妻名义相称,并持续稳定的居住在一起,则应属于事实重婚当中的一种。
      但是法律却从未对它下一下准确的定义。最高人民法院1958年1月27日在《关于如何认定重婚行为问题的批复》中指出:"如两人虽然同居,但明显只是临时姘居关系,彼此以"姘头"相对待,随时可以自由撤散,或者在约定时期届满后即结束姘居关系的,则只能认为是单纯非法同居,不能认为是重婚。
      1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于重婚案件管辖问题的通知》第三点规定:"公安机关发现有配偶的人与他人非法姘居的,应责令其立即结束非法姘居,并具结悔过;屡教不改的,可交由其所在单位给予行政处分,或者由公安机关酌情予以治安处罚;情节恶劣的,交由劳动教养机关实行劳动教养。"从该规定中可知,针对有配偶者与他人姘居的情形,视情节的轻重,可对有配偶者进行行政处分或者行政处罚,甚至于实行劳动教养。对于明知是现役军人的配偶而与之同居的,以犯罪论处。
      简言之,依照上述有关规定,公安机关发现有配偶的人与他人非法姘居的,应责令其立即结束非法同居,并具结悔过;屡教不改的,可交由1其所在单位给予行政处分,或者由公安机关酌情以治安处罚;情节恶劣的,交由劳动教养机关实行劳动教养。
      通奸、姘居都是婚姻以外的两性关系,虽不属于重婚行为,但从本质上讲也是违背一大一妻原则的。它们妨害、破坏了他人的婚姻和家庭,成为社会中的不安定因素,极易造成婚姻家庭纠纷,甚至酿成恶性案件,因此,不仅与社会道德相违背,也为《婚姻法》所禁止,属于违法行为。

      围城之外:三、同居
      同居是指异性男女在一定期限内暂时性的或永久性共同居住生活,包括性的结合。按是否具备婚姻法所规定的要件,同居分为合法同居和非法同居两类。合法同居一般指已婚配偶间的夫妻生活,而非法同居按同居的主体、期限、表现形式的不同又分为未婚无配偶者之间的同居、有配偶者与他人同居、姘居等。其中,未婚男女的同居与事实婚极为相似,但有着形式要件和实质要件的区别,因为未婚男女的同居和有配偶者与他人同居又交叉攘括了姘居的现象和内容。

      围城之外:四、非法同居:无配偶者之间的同居
      关于"非法同居"概念的法律定义,来源于民政部1994年2月1日发布的《婚姻登记管理条例》和最高人民法院《关于适用新的〈婚姻登记管理条件〉通知》(法发<1994>6号)之规定精神,即"没有配偶的男女,未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的,应按非法同居关系处理"。这里,仅把非法同居关系界定在未履行法律登记手续。然而这一定义的本身有其缺陷性,即混淆了与事实婚姻的区别。同时定义内涵比较狭窄。修改后的婚姻法第三条及解释的第二条,将"有配偶者与他人同居"界定为有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定的共同生活。 笔者认为:上述定义有其不周延性,从而误导了人们对同居的认识。
      无配偶者之间同居的定性,以《婚姻登记管理条例》1994年2月1日作为分界线,即1994年2月1日之前,未办结婚登记,符合结婚实质要件的,又以夫妻名义共同生活的为事实婚姻;1994年2月1日之后,未办结婚登记,符合结婚实质要件的,又以夫妻名义共同生活需补办结婚登记,在登记之前为非法同居关系。
      根据婚姻法司解释二,对于非法同居区分两种情况进行分别处理,一是无配偶之间非法同居,要求解除非法同居关系,法院不予受理,但是无配偶之间在非法同居期间有财产分割或子女抚养请求的,法院应受理并作出处理;二是有配偶与他人非法同居,(他人可能有配偶,也可能没有配偶),法院应受理并解除非法同居关系。
      《婚姻法》对非法同居关系的处理:(1)一经查实确属非法同居关系的,应一律判决予以解除。(2)离婚后,双方未再婚,未履行复婚登记手续,又以夫妻名义同居生活,一方起诉离婚的,一般应解除其非法同居关系。(3)人民法院审理非法同居关系的案件,如涉及非婚生子女抚养和财产分割问题,应一并予以解决。具体分割财产时应照顾妇女,儿童的利益,考虑财产的实际情况和双方的过错程度,妥善分割。
      审判实践中,对未婚男女的同居一般界定为同居的期限在一年以上,双方持续、稳定地共同生活。处理这类离婚案件时,主要掌握男女双方是否具备结婚的实质要件以及是否履行结婚登记等形式要件是否具备。

      围城之外:五、非法同居:有配偶者与他人同居
      婚姻法第四十六条规定:"有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。" 将有配偶者与他人同居作为请求损害赔偿的法定条件。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称为若干解释)第二条的规定:"婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的’有配偶者与他人同居’的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定的共同居住。" 与有配偶者通奸、姘居者不属于同居之列。
      有配偶者与他人同居行为有以下几个特点:一是当事人有较固定的住所;二是保持较稳定的性关系;三是断续或较长时间在一起共同生活;四是双方不以夫妻名义共同生活。

      围城之外:六、事实婚姻
      所谓事实婚姻,是指没有配偶的男女末进行结婚登记,而以夫妻关系同居生活,并为周围群众所承认的一种婚姻形式,属于夫配偶者之间同居的情形之一。这种婚姻的双方均以配偶相待,生活的内容与一般夫妻生活无异(包括性生活,生育、相互扶养和帮助等),具有长期性,互依性,稳定性的特点。事实婚是不完全的婚姻,这种不完全的欠缺主要表现在其形式要件上,即未履行合法的登记手续(一般依1994年2月1日民政部门婚姻登记管理条例公布实施后是否补办登记结婚手续为确认、甑别其与非法同居的界限),故而在婚姻的效力上存有瑕疵。
      简言之,自1994年2月1日之后,民事法律上不再认可事实婚姻关系。而在刑法上则存在着因为且有事实婚姻关系而被追诉重婚罪的情形。
      1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前,未办结婚登记手续即以夫妻 名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的,一方向人民法院起诉"离婚",如起诉时双 方均符合结婚的法定条件;或者1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后至1994年2月 1日,未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的,如同居时 双方均符合结婚的法定条件,这种事实婚姻不仅是婚姻,而且是有效的婚姻。反之,则为非法同居关系。
      事实婚姻是男女双方都无配偶,事实婚姻是男女双方均以共同生活为目的,彼此以夫妻相待的,;事实婚姻是周围群众公认他们是夫妻关系的,姘居是男女一方或双方已有配偶,而又与第三者同居的;姘居是男女之间出于不良动机,而无长远共同生活目的、非法同居的姘居是周围群众不认为他们是夫妻关系,而认为是不正当的。因此,不应把事实婚姻与姘居混为一谈。
      对事实婚姻,如果它符合结婚条件,可追认其婚姻的合法性,-并补办结婚手续。如果不符合结婚条件,应按法律的有关规定处理。

      围城之外:七、重婚
      1.《中华人民共和国刑法》180条规定:"有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制"。
      重婚,我国法律采取自诉立法方式,即受害人可向法院直接起诉要求追究重婚者的刑事责任,如果不自诉,一般而言,侦查机关不会主动介入。
      我国法律将重婚分为民法上的重婚与刑法上的重婚。
      民法上的重婚现在则只有法律上的重婚,没有事实上的重婚。因为事实婚姻自1994年2月1日后已不得不到国家法律的认可。
      刑法上的重婚可区分为法律上重婚和事实上的重婚。如果有配偶者与婚外异性又登记结婚,则为法律上的重婚。有配偶者与婚外异性虽未登记结婚或举行结婚仪式,但是两人以夫妻名义同居生活,群众也公认的,则为事实上的重婚。最高人民法院1994年12日曾就新的《婚姻登记办法 》出台对重婚案认定作出补充规定:有配偶者与他人以夫妻名义公开同居或明知他人有配偶而与之以夫妻名义出开同居,应认定为重婚。这也就是重新明确事实重婚的概念。
      民法上的重婚导致离婚和婚姻无效的法律后果,刑法上的重婚导致婚姻解除和被告人负担相应的刑事责任感的法律后果。
      无配偶者之间非法同居,如果其中一方与第三方登记结婚,并不构成重婚,因为原非法同居双方没有婚姻关系的存在。有配偶者与他人同居,即有配偶者与婚外异性不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住,此时不是重婚。
      2.当然,明知他人有配偶,而与之登记结婚或是以夫妻名义共同生活的也为重婚。说明构成重婚有两类人,第一类是有配偶的人,又与他人登记结婚,或者与他人以夫妻名义共同生活的;第二类是明知他人已有配偶的人,又与之登记结婚,或者以夫妻名义共同生活的。第二类人构成重婚要求是"明知他人已有配偶",事先知道,或者事后知道而继续保持婚姻关系,则属于"明知"。反之,不知道、受欺骗,则不构成重婚。
      3.现实生活常常遇到这样一种情形,司法机关对重婚中的未登记而"以夫妻名义共同生活"的认定,着重点是男女双方必须以夫妻自称,群众也认为是夫妻。否则,即使男女双方长期共同生活,并生育子女,在生活中造成恶劣影响。但由于法律上对此无明文规定故难以认定,从而使这类道德败坏者逃避法律制裁。
      笔者认为:应对立法进行完善,对以下情形的应视为以夫妻名义共同生活,而认定为重婚罪:一是有配偶的人与他人举行结婚仪式的;二是有配偶的人虽未与他人举行结婚仪式,但有比较稳定的同居关系(一年以上)且生有子女的;三是有配偶的人与他人虽未以夫妻相称,但有稳定的同居关系,在固定住所共同生活6个月以上的。
      4.认定重婚,关键要看是否构成另一夫妻关系。依据有关司法解释,重婚有两种情况:一是法律上重婚,指有配偶的人与他人登记结婚;二是事实上重婚,即有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活。有以下情形之一的,应视为以夫妻名义共同生活:1、有配偶的人与他人举行结婚仪式的;2、有配偶的人虽未与他人举行结婚仪式,但以夫妻相称或者对外以夫妻自居的。以夫妻相称,除当事人间承认、日常生活间的称呼外,当事人同居生活,女方生病时男方以丈夫的名义签名、陪侍,女方生育孩子男方以父亲的名义在医院签字,当事人以父母的名义为子女庆祝满月等,也可以作为认定以夫妻相称的辅助证据。认定重婚,通常还需要取得周围群众、当事人亲朋戚友的证言,以证明周围群众认为当事人是夫妻。
      5.事实上,根据司法实践经验,重婚行为主要有以下几种类型:(1)、与配偶登记结婚,与他人又登记结婚而重婚,也即两个法律婚的重婚。有配偶的人又与他人登记结婚,有重婚者欺骗婚姻登记机关而领取结婚证的,也有重婚者和登记机关工作人员互相串通作弊领取结婚证的。(2)、与原配偶登记结婚,与他人没有登记确以夫妻关系同居生活而重婚,此即为先法律婚后事实婚型。(3)、与配偶和他人都未登记结婚,但与配偶和他人曾先后或同时以夫妻关系同居而重婚,此即两个事实婚的重婚。(4)、与原配偶未登记而确以夫妻关系共同生活,后又与他人登结婚而重婚,此即先事实婚后法律婚型。(5)、没有配偶,但明知对方有配偶而与已登记结婚或以夫妻关系同居而重婚。

      围城之外:八、破坏军婚罪
      《中华人民共和国刑法》第二百五十九条规定:"明知现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,处三年以下有期徒刑或者拘役。利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的,依照本法第二百三十六条的规定(强奸罪)规定处罚。"最高人民法院在1985年7月18日印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》中其中有三个案例均是长期与现役军人的配偶通奸的情形。因此,从前述的刑事法律的规定来看,有配偶者与属于现役军人配偶的"他人"通奸、同居的,有配偶者可构成刑事犯罪。

      围城之外:九、婚外恋
      建国以来,随着广大人民群众思想觉悟和道德水平的提高,各种破坏一夫一妻原则的行为已大大减少,但另一方面,受西方"性自由"思潮的影响,包"二奶"、养情人、纳妾等有损一夫一妻制的现象仍然存在,显有蔓延趋势。
随着婚外恋事件的与日俱增,婚外恋已成为一种普通的社会现象。婚外两性关系不仅是破坏一夫一妻原则、妨碍婚姻家庭巩固的一种消极因素,而且很容易形成各种纠纷,影响社会安定,甚至还可能引发刑事案件。

      围城之外:十、"第三者"
      "第三者"可能与有配偶者存有两性关系,也可能与有配偶者存有排除两性关系的亲密的情感,甚或于这"第三者"与有配偶者属于纯粹的精神恋爱,例如我们经常称之为柏拉图式的恋爱以及时下挺流行的网恋。
      因此,婚姻法的有配偶者与他人同居中的"他人"与我们日常所提及的"第三者"又是不同的,其应该是与有配偶者有着同居关系的婚外异性。"他人"的内涵与外延均要小于"第三者"。

      围城之外:十一、包二奶
      "二奶"就其本义来说是指夫所纳之妾。由于我国刑法、婚姻法均禁止重婚纳妾,"二奶"一般是指与已婚男子长期同居生活的女性。现实生活中,"包二奶"有特定的含义,即指有配偶的男子供养其他妇女并与之保持性关系的行为,其表现形式是以金钱等物质利益供养婚外女性。如提供住房、汽车、生活费等。就其实质看"包二奶"是用物质利益与女性性器官的交易行为。
      "包二奶"仅是非法同居的一种,但与一般非法同居的区别在于"包二奶"更大程度上体现在利益交易上,而感情因素比较淡化。其二"包二奶"者的主体比较复杂,除道德败坏,品质恶劣者外,还有一定数量的因生活所迫,出于维持生计的目的而论为"二奶"者,这是一种畸形的社会现象,故而在适用处罚原则上要予以甑别,按不同情形进行处理。
      审判实践中要正确划分通奸和婚外同居的原则,两者区别在于时间和次数的不同。我国刑法不将"通奸"视为犯罪,这点有别于台湾刑法。
      1 "包二奶"与卖淫
      有专家认为,"包二奶"者可称之为高级嫖客,需要付出诱人的物质条件,才能诱使女性为自己提供较长时间的性服务;二奶们可称之高级妓女,其提供性服务的目的,通常是为了谋生或敛财。但是"包二奶"者和二奶由于经济关系和性关系的长期性,又不具备一般卖淫嫖娼的随机性和不稳定性。
      2 "包二奶"与重婚
      我国刑法规定,有配偶而重婚的或明知他人有配偶而与之结婚的,为重婚罪。对于重婚的认定一般就是凭借是否领取结婚证,是否以夫妻身份公开生活。但"包二奶"一般都没有领结婚证,而对外宣称的身份除了一部分以夫妻相称之外,很多都为了其隐蔽性以"私人助理"、"妹妹"、"保姆"、"秘书"、甚至"干女儿"称呼对方,更又甚者干脆对外直呼"二奶",因此根据刑法难以认定是犯了重婚罪。
      3 "包二奶"与通奸
      通奸和"包二奶"都是与婚外异性发生性关系,例如台湾地区的法律就认为,男女两人衣衫不整同处一室就可以被认为是通奸。但是通奸情况很多,有的确实是像"包二奶"一样与非婚姻关系的异性保持一种长期、稳定的性关系,但是有的通奸也指偶然性地与非婚姻关系的异性发生性关系,例如某些所谓"一夜情"。所以"包二奶"与通奸也并不是一个概念。
      4 "包二奶"与非法同居
      非法同居与重婚都是法律上的概念。重婚一般注重双方是以夫妻名义同居,一定要有外在表象特征,例如以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚礼等。只要不以夫妻名义对外,就不构成重婚,只是非法同居。而"包二奶"的情况中比较猖狂的"纳妾"就是指以夫妻名义同居的重婚,而一般情况的"包小蜜"、"置外宅"仅仅属于非法同居的情况。
      "包二奶"只是一个社会上的概念,在法律上并没有实际的意义。它实际上包含事实婚姻、非法同居与重婚三重法律关系。其模棱两可的概念,复杂多变的形式和隐蔽性使得调查取证往往难上加难,因而也为法律规范的调整提出了一道难题。

      围城之外:十二、婚前性行为
      婚前性行为一般是指准备结婚的无配偶男女之间发生两性关系的行为。婚前性行为比较复杂,具有以下特征:一是双方都没有配偶;二是双方以将来结婚为前提;三是对外不以夫妻名义,而是以恋人或未婚夫妻之名义;四是自愿地、半公开或秘密地发生两性关系。它和婚姻一样,以男女两性的结合为内容,但是它对外不以夫妻名义,对内不共同生活。婚姻概念强调双方当事人必须具有公开的夫妻身份,就把婚前性行为这类两性结合排除在"婚姻"之外。